自由的相對與言論自由的絕對

無條件地行使自由，可以侵犯他人的自由，因而對自由必須加以限制。但行使言論自由不可能侵犯他人的言論自由，因而對言論自由不需要加以限制。僅僅是言論，不會危害他人：能夠危害他人的，就不是言論。有害言論不是可以擾亂人心嗎？開口發出言論和開槍發出子彈不一樣：向誰發出子彈，誰就是被動的受害者，無法避免；向誰發出言論，誰就是主動的應對者，可以選擇。對任何人的言論，可以接受也可以不接受，接受還有正面的接受和反面的接受·一種言論能夠擾亂人心，想必是爲衆人所接受：反對擾亂人心，只能讓衆人接受另一種言論。歸根到底，必須用言論來對付言論，而不能禁止言論。任何人發表意見並不妨礙別人發表意見，即使「打棍子」也不可怕，你拿棍子打過來，我可以拿棍子打過去，彼此彼此。只有權勢者「打棍子」才無法招架。

自由是相對的，它必須具體地限制爲人身自由、居住自由、思想自由，言論自由等等。因爲有言論不自由，才需要爭取言論自由:言論自由的確立，必須反對言論不自由。如果沒有言論不自由，言論自由就沒有價值了:如果不反對言論不自由，言論自由就沒有力量了。所謂…曰論自由的相對性」 ，即有些言論有自由、有些言論沒有自由，那就根本沒有言論自由。對於有限制的自由還要加以限制，照此推論，有限制的限制，還可以限制下去-自由不是絕對的，難道限制是絕對的嗎？

以「煽動顛覆罪」扼殺言論自由

一九七九年公佈的《中華人民共和國刑法》第一百零二條規定，「以反革命標語、傳單或其他方法宣傳煽動推翻無產階級的政權和社會主義制度」是「反革命宣傳煽動罪」 ，可以判處五年以下有期徒刑，首要分子或罪惡重大的判處萬年以上有期徒刑。法律本身十分含糊，法律的執行更是漫無邊際。中國官方的輿論認爲，發表「反革命言論」，就是 「反革命宣傳煽動」 ，可以定罪判刑。 凡是不合官方意志的演說、文章、大字報，都有可能被說成「反革命言論」· 執行這一法律的結，多年來嚴重侵犯了公民的言論自由權。

世界各國的法律，就連社會主義陣營的始祖蘇聯在內，都沒有「反革命罪」。刑法上規定「反革命罪」 ，完全是「中國特色」 。從前國民黨的刑法和後來共產黨的刑法都有「反革命罪」 。革命和反革命是政治概念，不是法律概念。革命只是發生在歷史上的一定時期，革命過去了，也無所謂反革命。根據短暫的;革命和反革命的對立制定長期有效的法 律，是根本下科學的。而且，「反革命」 這一概念又是不嚴密的，可以是反對革命的行爲，也可以是反對革命的思想和言論。「反革命」概念的不確定性，爲鎮壓思想犯、言論犯、政治犯大開方便之門。經自由化知識分子的一再反對，一九九七年修訂的《中華人民共和國刑;法》廢除了「反革命罪」 ，相應地也取消了「反革命宣傳煽動罪」 。新刑法確立了「危害國家安全罪」 ，與「煽動」相關的是「煽動顛覆國家政權罪」、「煽動分裂國家罪」；在「危害公共安全罪」中，還有「煽動羣衆暴力抗拒國家法律實施罪」 。如果確實爲危害國家安全的 「煽動顛覆國家政權」等等，是有罪的。

但現在又用這一條法律來判處某些呼籲 政治改革、要求實行民主、批評中國政府和共產黨的言論爲有罪。改變了法律 條文，沒有改變法律的精神。新刑法的執行，結果和以前判處「反革命宣傳煽 動罪」完全一樣。

「煽動」構成犯罪的要件

犯罪是一種特定的行爲，必須具有犯罪的動機和危害社會的後果。思想和言論不可能構成犯罪。 「宣傳」是屬於思想和言論的範疇，別人可以接受也可以不接受。「反革命言論」僅僅是言論，不是反革命行爲。原來刑法上的「反革命宣傳罪」就是以思想和言論入罪。「煽動」如果構成犯罪，也必須是行爲，應當具有犯罪的動機和危害社會的後果。中國的司法機關，在判處「煽動」犯罪的問題上，嚴重混淆了思想和行爲的界限，不是以發生行爲的後果，而足以表達思想的言論，作爲犯罪的根據。

何謂「煽動」？法律上的煽動不是文學字眼，不是指演說的煽情的姿態，不是指文章的動人的筆調。煽動構成犯罪必須具備如下要件：

一 ，煽動者具有可以證明的犯罪動機。

二，煽動者不是表達自己的思想，而是向別人發出行爲的資訊，不是談論一般的看法，而是明示或暗示具體的做法，推動別人採取行爲。

三，煽動者必須面對具體的被煽動的物件，否則，煽動者的獨白怎麼能構成煽動？沒有被煽動者，煽動者即使有犯罪意圖，只能叫做犯意表示，煽動不成其爲事實。 「文化大革命」中常上演這種滑稽劇，有人在廁所裏寫了一句下滿現實的罕騷，競被當作「反革命標語」，傾城出動，停工停課，查找「反革命」:找到了，則坐實「反革命宣傳煽動罪」。這就是沒有被煽動者的「煽動」 。

四，被煽動者的行爲與煽動的意圖具有直接聯繫。煽動者的言論不是證據，揚而不動，至多隻能說明思想影響：或者，被煽動者拒絕合作，煽動也不成其爲事實。被煽動者的行爲才能證明煽動的後果。有人在境外發表文章，被法院的判決書列爲「煽動顛覆國家政權」的罪證。這種所謂「煽動」，非但沒有具體的被煽動者，更沒有被煽動者的行爲
來證明煽動。

五，被煽動者的行爲構成犯罪才能證明煽動者爲有罪。在選舉中，競選者號召選民「投我一票」 ，也可以說是一種煽動。但被煽動者進行投票是合法行爲，因而這樣的煽動者並不構成違法犯罪。

美國審理煽動案件的原則

; 美國的法院在審理煽動暴力內亂和非法行爲的案件時，確立了「明顯而立即危險原則」 。如果以煽動他人從事暴力非法行爲論罪，必須舉證證明：第一，表意人本人具有從事暴力非法行爲的明顯的「故意」，並形成目標:第二，表意人的作爲可以推動別人產生立即的暴力非法行爲；第三，表意人作爲的結果，在客觀環境中確有引發暴力非法行爲的可能或競　爲事實。如果不是具有如此「明顯而立即的危險」 ，言論的有害與無害不能由政府來判斷，應交社會公衆討論。九由於珍視言論自由的價值，美國對煽動犯罪的限定極爲嚴格，而對所謂「有害言論」的態度卻極爲寬容。對－有害言論」的寬容，不是欣賞和鼓勵一有害言論」 ，而是避免因鑑別不清侵犯公民的言論自由權。

「顛覆國家政權罪」的要件

何謂「顛覆國家政權」？中國的司法機關也作了隨意性的解釋。

構成「顛覆國家政權罪」的要件是：

一 ，實施「顛覆國家政權」只能是暴力的行爲。國家政權本身是暴力的機關，如果下是採取暴力的行爲，無從顛覆。與煽動相關，煽動者的直接行爲可以是非暴力的，作爲被煽動者實施顛覆國家政權必須是暴力的行爲，或預謀中的暴力的行爲。煽動者和被煽動者是共同犯罪，因而煽動者即使沒有采取直接的暴力的行爲，同樣也犯有暴力顛覆國家政權罪。

二，以暴力「顛覆國家政權一下可能是個人的行爲。個人可以因採取暴力的行爲而犯罪，但不是「顛覆國家政權罪」。因此「顛覆國家政權罪」的主體下是個人，而是有組織的集團。與煽動相關，煽動者可以是個人，作爲被煽動者實施暴力顛覆國家政權必須是有組織的集團。煽動者和被煽動者是共同犯罪，因而煽動者個人也是犯罪集團的一部分。

三， 「顛覆國家政權罪」以及它的屬概念「危害國家安全罪」，必須以事實證明犯罪的動機和後果危及國家主權和領土完整。與煽動相關，至少煽動者必須具有危及國家主權和領土完整的動機，而被煽動者的行爲作出危及國家主權和領上完整的後果，或具有危及國家主權和領土完整的現實可能性。

「顛覆國家政權」的濫用

反對政府下是「顛覆國家政權」。政府可以代表國家但不等於國家，即使現存政府垮臺也並非國家喪失主權。政府的權力來自人民的同意；人民有權建立政府，也有權反對政府。一百個人中，九十九個人擁護，只有一個人反對，而且反對的理由並不十分充分，政府也無權鎮壓，因爲人民中的任何人具有反對政府的利權。一個不能反對的政府，就因爲它不是人民授權的政府，即專制政府:而專制政府更是不能不遭到人民的反對。少數人可以宣傳反對政府的主張，如果爲多數人所接受，政府必須更換。但如果是一個由選舉產生的政府，少數人以暴力推翻政府是違法犯罪，因爲少數人違背了多數人的意志。美國的許多大城市都有「革命書店」，出售的書籍中不乏反政府的言論，其中還有六十年代毛澤東支援美國黑人民權運動號召推翻美帝國主義的聲明。即使宣揚暴力革命，也只是言論，並沒有採取行爲，因此「革命書店」的經營以及顧客選購「革命書店」的書籍都是合法的。但針對聯邦政府的阿克拉荷馬聯邦大樓爆炸案則是暴力行爲，屬於非法，遭到了起訴、主犯被判處死刑。

反對政黨不是反對政府。政黨是由人民中的一部分人組成的，而政府足在全體人民中產生的。政黨可以執政掌權，政黨本身不是國家政權機構。政黨不允許本黨黨員反黨，但無權禁止人民反黨。美國的民主黨和共和黨經常互相反對，人民既可以反對民主黨也可以反對共和黨，是受法律保護的。

· 批評政府、批評政黨下是反對政府、反對政黨。反對政府、反對政黨都下構成違法犯罪，批評政府、批評政黨更是人民的正當利權。正確的批評和錯誤的批評同樣都是行使利權，不能因爲批評錯了而受到制裁。

在中國流行的邏輯是：批評中國政府、批評共產黨就是反對中國政府、反對共產黨，反對中國政府、反對共產黨就是「危害國家安全」 、 「顛覆國家政權